TŘI VÝROČÍ ANTONINA SCALII

Martin Dostál

ÚVODEM

1. SCALIŮV ŽIVOT, TEMPERAMENT, CHARAKTEROVÉ VLASTNOSTI A PROFESNÍ NÁZORY

2. SCALIOVA PRÁVNÍ FILOZOFIE, PRÁCE NA NEJVYŠŠÍM SOUDU A PŘÍNOS ÚSTAVNÍMU PRÁVU

3. SCALIŮV ODKAZ AMERICKÉMU PRÁVU

1. Takto volně překládám větu ze Scaliova odlišného stanoviska ve věci Austin v. Michigan Chamber of Commerce 494 U. S. 652 (1990), která v originále zní: „Governmental abridgment of liberty is always undertaken with the very best of announced objectives; dictator promise to bring order, not tyranny.“ Předesílám, že v článku se snažím čtenáři na mnohých místech (obvykle pod čarou) poskytnout také anglický text, aby si mohl ověřit, zda cituji korektně. V anglosaském, a zejména americkém právu (termínem „americký“ rozumím pro tento článek samozřejmě jen Spojené státy americké a ne třeba Latinskou Ameriku) jsou určité vžité výrazy a slovní spojení někdy komplikovaně přeložitelné do jiných jazyků v rámci kontinentálního právního systému, tak aby vystihovaly podstatu věci.
2. Došlo k tomu v noci ze 12. na 13. února 2016 na ranči v texaském Shafteru, kde se Scalia den předtím účastnil honu. Do pozdního dopoledne nepřicházel na snídani, a tak byl jeho apartmán otevřen. Bylo zjištěno, že Scalia zemřel ve spánku. Cizí zavinění bylo vyloučeno, ani pitva nemusela být provedena, i když měl jako každý známý a vlivný člověk mnoho nepřátel (samozřejmě se hned vyskytla řada konspiračních teorií). Scalia se ale již delší dobu potýkal s problémy se srdcem a s vysokým krevním tlakem a bylo známo, že operaci, která by mu ulevila, se nemohl kvůli zdravotnímu stavu podrobit. O necelý týden později se soudce Scalia naposledy dotkl půdy Nejvyššího soudu. Dne 19. února byla rakev s jeho tělesnými pozůstatky vystavena ve Velké hale, aby bylo umožněno širší veřejnosti rozloučit se s ním. Pohřeb a katolická mše za zesnulého se konala o den později.
3. Když hovořím o liberálech a konzervativcích, nutno vymezit, v jakém politickém smyslu: dnes mají američtí liberálové (sdružení v demokratické straně) blíže k evropské konstruktivistické levici, jednající ve prospěch státních zásahů do hospodářství a obsáhlých sociálních programů, tedy toho, co by Hayek a ostatní klasičtí liberálové označili za pseudoliberalismus. Od padesátých let 20. století se konzervativci (zástupci republikánské strany) vyhranili především jako odpůrci regulované ekonomiky a zastánci nízkých daní. Ale demokratická i republikánská strana měly tradičně svá konzervativní a liberální křídla (docházelo tedy k názorovému sblížení konzervativněji laděných demokratů a liberálnějších republikánů). Při výběru soudců Nejvyššího soudu zaznívají samozřejmě také hlasy, aby stěžejní roli hrála jen odborná kvalifikace kandidáta, který by měl být apolitický. Federální soudnictví je však natolik zapojeno do řešení otázek, úzce souvisejících s politikou, že jde spíše o nerealistické přání.
4. Namátkou třeba KANNAR, G. The Constitutional Catechism of Antonin Scalia. Yale Law Journal. 1990, No. 61, s. 1301–1357; GERHARDT, M. J. A Tale of Two Textualists: A Critical Comparison of Justices Black and Scalia. Boston University Law Review. 1994, No. 74, s. 25–66. BISKUPIC, J. Scalia and His Scorchers. High Court Justice Vehemently Upholds Values in His Opinions. Houston Chronicle. July 4, 1996; BASSHAM, G. Justice Scalia’s Equitable Constitution. Journal of College and University Law. 2006, Vol. 33, No 1.
5. Nejvyšší soud USA je dlouhodobě tvořen devíti soudci a mnoho významných rozhodnutí bylo přijato poměrem 5 : 4. „Jde o to získat pět hlasů, pak je možné cokoli “ (You can do anything around here with five votes), říkal Brennan k velké zlosti konzervativců, kterým takové věty, patřící do ranku výroku předsedy Hughese „Ústavou je to, co Nejvyšší soud za ústavu prohlásí “, připadaly velmi neseriózní a cynické. Ani Brennan ani Hughes však tyto věty nemysleli úplně doslova, šlo jim spíše o to ve výbušné zkratce vyjádřit obecnou podstatu věci, což se jim, jak je zřejmé z reakcí konzervativních „inženýrů práva“, podařilo. Na rozdíl od absolutistických pozic, nepřipouštějících kompromis, byl Brennan ochoten v mnohém ustoupit aby mohl být mezi většinou.
6. Jako jediné dítě italského přistěhovalce ze Sicílie Salvatora Eugena Scalii, profesora románských jazyků na Brooklynské koleji, a Catheriny Panarové, dcery italských imigrantů, učitelky na základní škole, měl veškerou péči a podporu svých erudovaných rodičů. Scalia velmi obdivoval své rodiče, zejména mimořádně vzdělaného otce. „Vždy měl před obličejem knihu “, říkal o něm a dodával: „naučil mne komunikovat přímo s originálním textem a nespoléhat se na překlad.“
7. Pionýři procesní školy, profesoři Henry Hart a Albert Sacks, trvali na tom, že kongresmani jsou lépe kvalifikovaní pro politická rozhodnutí než soudci. Právní realisté naproti tomu podle nich jen hledají způsoby, jak vložit svoje politické preference do práva. Scalia vzal tento přístup za svůj, neboť odpovídal jeho přesvědčení, že soudci musí následovat striktní procedurální pravidla spíše než používat vlastní diskreci. Konzervativce vždy nejvíce dráždil směr jiné školy na Yale, tvrdící, že soudce se nejdříve rozhoduje a pak odůvodňuje. Vychází se ze zmíněného právního realismu, kde guruem byl zejména Jerome Frank (Law and Modern Mind, 1930), zdůrazňující psychologii a emoce konkrétního soudce a skepsi vůči logice a precedentům. Šlo zejména o kritiku tak zvané mechanické jurisprudence a deduktivismu; zastřešujícím pojmem pro označování oponentů byl „právní formalismus“, a je jím dosud.
8. Začal v úřadu pro telekomunikace (Office of Telecommunications Policy) a posléze předsedal Administrativní konferenci Spojených států, což byla navzdory svému honosnému názvu poměrně malá nezávislá agentura, mající potírat federální byrokracii. Za Nixonova nástupce Geralda Forda byl Senátem konfirmován jako zástupce ministra spravedlnosti (Assistant Attorney General). Na ministerstvu Scalia absorboval náladu, vyjadřující podezření ke Kongresu a podporu silné exekutivy, kterou sdílel s ostatními konzervativci té éry, jako byl Solicitor General Robert Bork, šéf štábu Bílého domu Dick Cheney nebo ministr obrany Donald Rumsfeld.
9. Po ministru spravedlnosti (Attorney General) a jeho přímému náměstkovi (Deputy Attorney) je nejvyšším funkcionářem Ministerstva spravedlnosti Solicitor General (u nás málo přesně přirovnávaný k Nejvyššímu státnímu zástupci či dokonce náměstku generálního prokurátora), který zejména zastupuje Spojené státy v řízení před Nejvyšším soudem. Rozhoduje také, proti čemu se federace odvolá, tedy co nechá ústavněprávně přezkoumat. Úřad Solicitor General navíc vystupuje v mnoha případech, ve kterých je poměřována pozice federální vlády jako účastníka v řízení před nižšími soudy. Zde mu pomáhají na případu zainteresovaní U. S. Attorneys, působící u každého federálního distriktního soudu. Solicitor General má také svůj vlastní tým právníků – „attorneys “, kteří častěji než on sám před Nejvyšším soudem vystupují jako jeho zástupci. Je snad zbytečné připomínat, že tato funkce byla pro některé úspěšnou předehrou pro získání nominace na soudce Nejvyššího soudu a vykonávali ji mimo jiné předsedové Taft a Hughes, stejně jako soudci Stanley Reed, Robert H. Jackson nebo Thurgood Marshall. Scalia do té doby zastupoval vládu před Nejvyšším soudem jen v jediné kauze, Alfred Dunhill of London, Inc. v. Republic of Cuba (1976), ale s úspěchem.
10. Jelikož se Reaganovi poradci (zejména Attorney General Edwin Meese) domnívali, že to může být poslední příležitost pro prezidenta jmenovat soudce Nejvyššího soudu (do konce funkčního období mu zbývaly jen dva roky), upřednostnili Scaliu před Borkem, a to zejména ze tří důvodů: za prvé byl Scalia o deset let mladší než Bork a byl zde tedy předpoklad, že bude u soudu prosazovat hodnoty republikánů po delší dobu, za druhé se zdál méně kontroverzní pro liberály, jelikož nesepsal tolik ostrých článků jako Bork, a za třetí se všichni shodovali na tom, že by bylo pěkné mít konečně prvního italo-amerického soudce.
11. V samotném výběru konkrétního soudce není americký prezident v zásadě ničím omezen. Protože soudcové jsou jmenováni doživotně, pokud se chovají dobře (under good behaviour), obvykle mnohonásobně přežijí funkční období prezidenta, jenž je vybral. Ten má tedy možnost ovlivnit směřování Nejvyššího soudu na mnoho let dopředu. Demokratičtí prezidenti tak vybírají liberální soudce, republikánští hledají konzervativce, přesto jsou pak mnohdy překvapeni, jak soudce rozhoduje. V období sporů Nejvyššího soudu s prezidentem Franklinem Delano Rooseveltem se soudce Stone, jmenovaný předchozím republikánským prezidentem, přiklonil na stranu liberálů, až jej F. D. Roosevelt dokonce jmenoval předsedou soudu, a naopak, jeden z největších Rooseveltových odpůrců McReynolds byl původně jmenovaný demokratem Woodrovem Wilsonem jako domnělý liberál. Jiným příkladem je slavný soudce Louis D. Brandeis, který se sám politicky označoval za republikána, ale přitom sdílel nebo dokonce překonával ekonomické a sociální vize prezidenta Wilsona. Prezident Eisenhower jmenoval předsedou Earla Warrena, a nestačil se divit, jaký aktivistický liberál se z něho vyklubal. Tak bychom mohli ještě dlouho pokračovat.
12. Jeho otázky a postřehy byly typické jistou naléhavostí – teď jde o všechno, jako by varoval před hrozícím požárem. Jindy ale uvolnil atmosféru dobře načasovanou poznámkou. Když jednou jistý právník dlouho nemohl ve svých papírech najít, co hledal, Scalia do napjatého ticha pronesl: „Až to najdete, zavolejte bingo!“ Když byl Scalia ve formě a šlo o důležitou věc pro konzervativce (a pak byl ve formě vždycky), dominoval ústním jednáním a někdy se až zdálo, že se přestává kontrolovat. Agresivními otázkami napadal advokáty a okázale je shazoval, když něco zapomněli, nebo nevěděli kudy kam s argumentací. Pak se neohlížel ani na kolegy v soudní lavici. Předseda Rehnquist mu jednou pohrozil prstem jako neposlušnému žákovi, když Scalia skočil do řeči soudci Kennedymu. Také jeho přednášky a diskuse byly poznamenány konfrontačním stylem, lidé se však cítili – více než napadeni – spíše poučeni a pobaveni. Ale všechna tato představení byla změkčována Scaliovým důvtipem a inteligencí. Jedináček z učitelské rodiny, sám učitel, rád vyučoval druhé. Po soudu rozesílal krátká memoranda se svými záměry, zvané „Ninogramy“. Bojoval, aby přesvědčil kolegy o jediném správném názoru na věc, tom svém, a pak teatrálně naříkal, když nebyl většinou. Jak již řečeno, odmítal totiž dělat kompromisy se svým právním závěrem, jen aby se k němu některý nesouhlasící soudce přiklonil. Pro Scaliu byla nejdůležitější jeho doktrinální konzistence. To na rozdíl třeba od Williama H. Rehnquista, který, zejména poté, co se stal předsedou soudu, byl zaměřen více na důležitost a jednotu soudu jako instituce. K tématu např. SCALIA, A. – GARNER, B. A. Making Your Case: The Art of Persuading Judges. St. Paul: Thomson Wes, 2008.
13. Vášnivě a dobře také zpíval při různých slavnostních příležitostech (například vánočních večírcích pořádaných Nejvyšším soudem), a se soudkyní Ginsburgovou jednou dokonce vystoupili na scéně ve Washingtonské opeře.
14. Scaliu, který jak shora konstatováno, sám rád nesouhlasil, paradoxně rozčiloval každý nesouhlas s jeho odbornými východisky, podobně jako jiného mimořádného intelektuála americké historie, Thomase Jeffersona. Některé jeho disenty tak mohly znít až urážlivě pro kolegy a oponenty, ale ti jej již znali. „Nino“ si ulevil, vypsal se, a pak z něj byl zase kamarád. Neměl natolik nesnášenlivou povahu, se kterou by, třeba jako soudci Frankfurter nebo McReynolds, přenášel svůj odborný nesouhlas do osobní roviny. Například ho pojilo již zmíněné upřímné přátelství se soudkyní Ruth Bader Ginsburgovou, členkou levého, liberálního křídla soudu. Navštěvovali spolu operní představení a na Nový rok se rodiny Ginsburgových a Scaliových tradičně setkávaly na společném slavnostním obědě. Přitom pokud jde o právo, nesouhlasili spolu ani v jediné významné záležitosti. Proslavené bylo přátelské ideologické pošťuchování, které Scalia provozoval s liberálním soudcem Breyerem. Bývali oba zváni na různé přednášky a posluchači tak získali v brilantní, vtipné formě diametrálně odlišné úhly pohledu na určitou právní problematiku. Srov. např. Transcript of Discussion between Antonin Scalia and Stephen Breyer. Washington College of Law. 2007, January 13. Známé byly také Scaliovy pohrdavé útoky na pragmatickou jurisprudenci soudkyně Sandry Day O’Connorové.
15. Jde totiž o originalismus (original meaning), nikoliv o interpretaci typu „original intent “, intencionalismus, hledající skutečnou vůli těch, kteří Ústavu psali a přijímali. I když originalista a právník vyznávající přístup original intent mnohdy nahlížejí do stejných historických zdrojů a pramenů, činí tak z rozdílných důvodů. Originalista jejich pomocí nehledá záměr otců zakladatelů, ale lepší porozumění tomu, jak byl ve své době chápán určitý pojem.
16. Formuloval metodu gramatickou, systematickou, historickou a logickou, opatrně zmínil i teleologickou. Dnes jde o jazykový výklad (verba a gramatika), systematický (jednota ústavního textu), teleologický (účel), historický (doba, kdy byla ústava přijata) a komparativní (srovnávací).
17. Aby to nebylo tak jednoduché, existuje samozřejmě přístup, který vychází z aktuálního stavu – stavu v době interpretace, a právní vědci přišli pochopitelně i na další metodu, která je kombinací originalismu a aktualismu. Mnohost teorií umožňuje vědeckým pracovištím amerických právnických škol škatulkovat jednotlivé soudce, ale život vždy překvapí, když náhle rozhodnou jinak. Klasický textuální originalista vykládá text právního předpisu podobně jako vyznavači rakouské teorie „zkamenění“ (Versteinerungstheorie), podle stavu, za kterého byl předpis přijímán. To Scalia používal jen ve vztahu k ústavním textům, ale ne důsledně, jak dále vyloženo; interpretoval si jej extenzivním způsobem, aby docházel k racionálně obhajitelným výsledkům.
18. Breyer je asi jediným současným soudcem Nejvyššího soudu, který si vypracoval vědeckou metodu výkladu, která mohla konkurovat Scaliově metodě, a aplikoval ji ve svých rozhodnutích. Jeho právní pragmatismus byl považován za intelektuální protiváhu Scaliově textualismu (Scalia samozřejmě nesouhlasil, že by šlo o filozofie stejné „váhové kategorie“). Breyer při interpretaci jak ústavního textu, tak statutárních předpisů používá čtyři nástroje, totožné v zásadě se Scaliovými: nejdříve hledí na text předpisu, pak se zabývá historií, otázkou tradice a dále bere do úvahy sílu precedentu. Na rozdíl od Scalii však doplňuje další dva přístupy; za prvé je to smysl či účel přijetí právního předpisu (the purpose of the statute or legislative intent) a za druhé zvažuje důsledky při použití některé z interpretací, přicházejících v úvahu (the consequences of competing interpretations). Breyer zdůrazňuje, že mu to umožňuje zajistit výkladu větší objektivitu, než když se soustředíte pouze na mnohdy nejednoznačný text. Svoji právní a soudcovskou filozofii vyložil nejlépe sám Breyer v knize Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution z roku 2005. Jde o svým způsobem odpověď na Scaliovu knihu A Matter of Interpretation z roku 1997 a polemiku s přístupem, zdůrazňujícím pouze text předpisu a jeho original meaning. (SCALIA, A. A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law. New Jersey: Princeton Uni Press, 1997).
19. Kyllo v. United States (2001) 533 U.S. 27 (2001) byl případ, ve kterém Nejvyšší soud nepřipustil použití high-tech přístroje, zkoumajícího teplotu v uzavřené místnosti, bez příkazu k prohlídce (search-warrant). Těsným poměrem 5 : 4 tak zvrátil odsouzení muže ze státu Oregon, potrestaného za pěstování marihuany, což policie zjistila pomocí uvedeného přístroje, signalizujícího bez vniknutí dovnitř zvýšenou teplotu v domě.
20. Nejvyšší soud Spojených států není exkluzivním ústavním tribunálem, specializovaným primárně jen na ústavněprávní problematiku, jako je tomu u většiny evropských ústavních soudů. Kromě toho, že Judicial Review vykonávají i ostatní soudy, každoročně vydává nezanedbatelnou část rozhodnutí, zahrnujících širokou škálu otázek, týkajících se statutárního práva nebo dokonce common law (statutory and common law issues). Individuální spor tak rozhodne pouze na základě zákonných a jiných pramenů práva (jak se v Evropě pod vlivem německé judikatury říká, „jednoduchého práva“), aniž se vůbec dotkne ústavního práva.
21. Stalo se tak ve věci Griswold v. Connecticut 381 U.S. 479 (1965) kde Nejvyšší soud poměrně jednoznačně (7 : 2) prohlásil za neústavní zákon státu Connecticut, který paušálně zakazoval použití prostředků proti početí (tedy např. i manželským párům). Konzervativce dráždilo hlavně odůvodnění, sepsané soudcem Douglasem, argumentující složitě nalezeným právem na soukromí každého jedince v Ústavě.
22. „The lack of textual basis for creating new rights gives unelected judges too much discretion to advance their sense of right and wrong, undermining the rule of law “. Blíže Scalia, A.: The Rule of Law as a Law of Rules, University of Chicago Law Review 56. 1989, Fall.
23. Scalia předmětné rodičovské právo nalezl mezi „unalienable Rights “ v Deklaraci nezávislosti, konstatující „all Men…are endowed by their Creator “ a mezi právy, jejichž výčet v ústavě nesmí být vykládán jako popření nebo zlehčení (deny or disparage) ostatních práv náležejících lidu. Ale Deklarace nezávislosti neváže přímo soudy (the Declaration of Independence is not a legal prescription conferring powers upon the courts), a soudci nejsou oprávněni identifikovat nová práva podle devátého dodatku k Ústavě a napravovat tak zákony, „hloupě přijaté lidem “ („laws duly enacted by the people “).
24. Někteří jsou toho názoru, že otázku women suffrage bylo možno vyložit širší interpretací jiných částí Ústavy bez přijetí dodatku, třeba z klauzule equal protection čtrnáctého dodatku. K tomu Scalia říkal: „ale tehdejší Nejvyšší soud se necítil oprávněn nalézat nová práva bez textuální a historické podpory “ („Yet the Supreme Court in those days did not feel empowered to establish new rights without textual or historical support “).
25. Jeho metodologie jej také odlišovala od tak zvaných „striktních konstrukcionistů“, kteří používají zužující výklad; například pod svobodu projevu prvního dodatku zařazují pouze skutečný veřejný projev. Scalia byl přesvědčen, že první dodatek kryje oblasti komunikace mnohem šířeji, a zahrnoval pod jeho ochranu třeba i psaný dopis.
26. Případ Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896), ve kterém Nejvyšší soud formuloval pokryteckou doktrínu separate but equal („odděleni, ale rovni“). Jediným disentujícím byl soudce John Marshall Harlan I, jenž zde vyslovil často citovanou větu, že Ústava USA je barvoslepá a jakékoli oddělování občanů na rasovém základě je projevem otroctví, neslučitelného s občanskou svobodou. Jde o jeden z nejslavnějších a nejvlivnějších disentů v historii Nejvyššího soudu.
27. „Bipartisan Campaign Finance Reform Act“ (BCRA, také známý jako „McCain-Feingold Act of 2002 “).
28. Tak zvaná „issue advocacy “. Jejich sponzoři mohli zůstat v utajení, jenom reklamy, výslovně doporučující voličům koho volit nebo nevolit, byly regulované. To se však dalo obcházet – místo výslovného „nevolte senátora Jacksona “ – například takto: „přísnější podmínky pro ochranu životního prostředí vedou k uzavírání továren. To vede k nezaměstnanosti. Kongresman Jackson podporuje životní prostředí. Zavolejte mu a sdělte, že nechcete být na dlažbě.“
29. Zákon o kolkovném z roku 1712 uložil daň z reklamy. To vedlo ke konci poloviny časopisů tehdy v Anglii. Podobně postupoval roku 1765 anglický parlament proti koloniím, použil Scalia své oblíbené argumentace dějinami a připomenul i slavné rozhodnutí New York Times v. Sullivan 376 U.S. 254 (1964), ve kterém bylo mimo jiné uvedeno, že placená inzerce v tisku je plně chráněna prvním dodatkem.
30. Scalia se chystal na příležitost, která se naskytla v podobě kauzy Citizens United v. Federal Election Commission 558 U.S. 310 (2010). Obchodní korporace mohou nyní poskytovat neomezené příspěvky na volební kampaně, jde o svobodu projevu, což Scalia považoval za mimořádně důležité.
31. Notoricky známá vlajka s hvězdami a pruhy je pro většinu Američanů předmětem mimořádné úcty. Nejvyšší soud shledal v případech pálení vlajky (Flag Burning Cases) symbolický projev, chráněný prvním dodatkem. Ve věci Texas v. Johnson 491 U.S. 397 (1989) byl zákon státu Texas o hanobení vlajky označen za neústavní, kolidující s možností realizace svobody projevu; skutečností však je, že pan Gregory Johnson, původně podle předmětného zákona potrestaný, vlajku nejen pálil (symbolický projev), ale také u toho sprostě pokřikoval. Těsnou většinu pěti soudců vedl Bill Brennan, se kterým samozřejmě hlasovali liberálové Marshall a Blackmun, ale majoritu pomohl vytvořit i soudce Kennedy a zejména Scalia. Brennan konstatoval, že stát nesmí omezovat vyjádření určitých myšlenek jenom proto, že většina společnosti zvolený projev považuje za urážlivý (the government may not prohibit the expression of an idea simply because society finds the idea itself offensive). Proti tomuto rozhodnutí se zvedl velký odpor z řad amerických vlastenců a Kongres proto rychle přijal obdobný zákon jako stát Texas (federal Flag Protection Act), který však opět Nejvyšší soud stejným poměrem (5 : 4) prohlásil za neústavní ve věci United States v. Eichman 496 U.S. 310 (1990). Poté pokus o přijetí ústavního dodatku na ochranu vlajky nezískal potřebnou dvoutřetinovou většinu v obou komorách Kongresu. Scalia se trápil a nadával: „Nesnáším špinavé, vousaté, sandály nosící muže, kteří pálí naši drahou vlajku. Ale jsem přesvědčen, že to smějí dělat v rámci svobody slova.“
32. Ústavu Spojených států následuje 27 dodatků (amendments), z nichž prvních deset je nazýváno Listinou práv (Bill of Rights), přijatých s účinností od 15. prosince 1791.
33. Zmíněné rozhodnutí Kongresu autorizovalo vznik speciálního tříčlenného soudního panelu, určeného ke jmenování nezávislého vyšetřovatele (independent counsel) pro účely zjišťování nezákonností exekutivy. Zákon umožňoval odvolání vyšetřovatele pouze ministrem spravedlnosti (Attorney General), a jen z „dobrých důvodů “ (for a good cause).
34. Pravdivost Scaliových předpovědí si připomněli republikáni v podobě nezávislého vyšetřovatele Lawrence Walshe roku 1992 (snaha znovu žalovat dřívějšího ministra obrany Caspara Weinbergera pro aféru Irán-Contras krátce před volbami), a zejména demokraté při impeachmentu prezidenta Clintona, kam jej dotlačil independent counsel Kenneth Starr, vyšetřující po čtyři roky Clintonovy obchody s pozemky a mimomanželské vztahy. Kongres nakonec mlčky uznal Scaliovy námitky a platnost zákona neprodloužil.
35. Případ Roe v. Wade 410 U.S. 113 (1973), založený na kontroverzní „trimester analysis “, mnozí emotivně přirovnávají k tak ostudné kauze, jako byla Dredd Scott case, ve které bylo před občanskou válkou rozhodnuto ve prospěch otrokářů. Skutečně, tento případ rozdělil veřejné mínění v USA ve 20. století téměř tak ostře, jako otázka otroctví o století předtím. Nejvyšší soud, paradoxně pod předsednictvím Warrena E. Burgera, který měl vést soud konzervativním směrem, přiznal ženám ústavní právo na potrat (constitutional right to abortion) a velmi tak rozšířil právo na soukromí, nalezené Warrenovým soudem. Společenská, odborná i politická kritika rozhodnutí přetrvává a zápas mezi podporovateli potratů a jejich odpůrci se nepodařilo zvrátit ani pokusem o přijetí ústavního dodatku. Autor stanoviska soudu Harry Blackmun, na kterého se trochu nespravedlivě soustředila zejména cílená palba konzervativců (přitom rozhodnutí bylo přijato poměrem 7 : 2), o tématu potom často přednášel, bylo mu však předhazováno, že argumentoval spíše morálně než právně, když zdůrazňoval význam rozhodnutí jako milníku na cestě ženy ke skutečné rovnoprávnosti. V odborných kruzích si neposloužil dokonce ani u mnohých liberálních právníků. I podle levicového Marka Tushneta je zdůvodnění z čistě řemeslného hlediska hrozné. Podle nejhalasnějšího kritika z konzervativních pozic Roberta Borka zde nejsou žádné právní argumenty; právo na interrupci prostě v ústavě není a soudci sledovali jen ideál neomezeného individualismu a soud se dopustil libovůle, kterou si přisvojil moc, patřící americkému lidu. Nejspíše lze sdílet názor Johna Elyho, podle kterého Roe leží již za přijatelnou hranicí, kdežto Griswold case se k ní jen blíží; Douglas byl zkrátka talentovanější než Blackmun. V Griswoldovi 1965 bylo nalezení a použití práva na soukromí ještě oprávněné, zde již bylo spíše zneužito.
36. Jako křesťan byl Scalia zásadově proti interrupcím, ale jako právník bral ohled i na jiné názory ve společnosti. Nesouhlasil jen s nadekretovaným příkazem Nejvyššího soudu, bez podpory v ústavním textu, a přitom závazným pro všechny státy.
37. O takové břemeno se podle tohoto testu jedná, pokud záměr zákona nebo jeho efekt vede k umisťování materiálních překážek do cesty ženě, která hodlá za povolených podmínek podstoupit interrupci (to place substantial obstacles in the path of a woman seeking an abortion). Takto uvedení tři soudci shledali ústavními zákonné restrikce, stanovující pro ženy 24 hodinovou čekací dobu, povinnost vyslechnout lékařské poučení a pro nezletilé souhlas rodičů s vykonáním potratu. Se soudci Blackmunem a Stevensem se však spojili ve věci zákonné úpravy vyžadující, aby těhotná žena povinně sdělila svůj záměr podstoupit interrupci manželovi, a prohlásili jej za neústavní (husband notification provision constitutes an undue burden, and is therefore invalid). Soudci, kteří se rozhodli zachovat rozhodnutí Roe v platnosti, také vyslovili sporný názor, že vytvoření ústavního práva na potrat se stalo součástí právních pravidel (rule of law), akceptovaných většinou Američanů. Zásada dodržování precedentů (stare decisis) byla podle nich zvláště důležitá v dané věci, jelikož mnoho lidí přijalo legalitu interrupcí, a proto, navzdory možným pochybnostem o rozhodnutí ve věci Roe, bylo důležité zachovat jeho podstatu (to preserve its central holding). Pluralitní majorita soudců se také zabývala pokusem definovat umístění práva na potrat do oblasti základního práva na soukromí (right to privacy).
38. Jedním z mála soudců Nejvyššího soudu Spojených států, který na funkci rezignoval nikoliv ze zdravotních či kariérních důvodů, nebo pod tlakem skandálu, ale z principu, byl Benjamin Robbins Curtis z Massachusetts. Právnickou kariéru zahájil v bohatém Bostonu a stal se přítelem slavného Daniela Webstera, který jej v roce 1851 doporučil prezidentu Millardu Fillmoremu na místo, uvolněné soudcem Woodburym, aby jmenováním whiga došlo alespoň k nějakému omezení tehdejší dominance jižanských demokratů u Nejvyššího soudu. Přesvědčený odpůrce otroctví Curtis si v tomto ohledu nebral u Nejvyššího soudu servítky, což v souvislosti s kauzou Dredda Scotta vedlo až k jeho rezignaci v září 1857. Curtis byl svéhlavý solitér jako Scalia, nerad se podřizoval nějakému týmu, a jak sám doplnil, „zejména ne takovému týmu, jaký tehdy působil u Nejvyššího soudu “. Některé zdroje sice uvádějí, že byl také nespokojen se svým platem i s namáhavou praxí předsednictví v soudních obvodech (neoblíbená praxe povinného objíždění soudních obvodů – riding circuits), jiné že jej k rezignaci donutil předseda Taney, který nechtěl u soudu tak rušivý element, ale nejpravděpodobněji v pozadí tohoto činu byla skutečně pouze otázka zastávané ideologie.
39. Scalia měl na mysli ostře vyhraněné a navzájem nesouladné životní postoje. K původu pojmu „Kulturkampf “: Tzv. „kulturní boj“ proti katolické církvi v Německu zahájil kancléř Bismarck, což režim zdůvodňoval vyhlášením dogmatu o papežské neomylnosti na prvním vatikánském koncilu, čímž se prý římská církev stala nekulturní. Byl přijat zákon, podobný komunistickému „zákonu o státním dozoru nad církvemi “; bez státního souhlasu se nikdo nemohl stát farářem, církevní školy byly uzavřeny, katolický tisk byl cenzurován. Ale Bismarck po asi deseti letech „Kulturkampf “ ukončil a uzavřel dokonce dohodu s papežem. Podobně probíhal tento boj ve Francii za ministerského předsedy Leona Gambetty, krátce v Belgii, ve Švýcarsku a zejména v Latinské Americe.
40. Scalia pak znovu zesměšňoval test „exceedingly persuasive justification“, který nazval amorfní frází, jejíž použití však jako jediné mohlo vést k závěru, že vojenská akademie, přijímající pouze muže, jedná neústavně, když existují „některé ženy“, které by se chtěly pokusit tuto školu absolvovat; nebo by, podle odůvodnění soudu, stačila zřejmě jen jedna jediná žena, která by měla takový zájem. Se sarkastickým odkazem na slavnou poznámku pod čarou ve věci Carolene Products z roku 1938 Scalia uvedl, že je těžké ženy označit za „skrytou a utajenou minoritu “, která není schopná sama dosáhnout nápravy pomocí politických procesů, když ženy dnes tvoří majoritu voličů. Taková podpora ze strany soudu ženám zavání paternalismem, který však samotný soud mnohokrát odmítl. Nepřátelé odděleného veřejného vzdělávání (single-sex public education) zvítězili, když se jim podařilo přesvědčit sedm soudců, že jejich pohled na svět je obsažen v Ústavě, a tím ho zavedli ve všech 50 státech USA. A privátní oddělené vzdělávání je také ohroženo, neboť je mnohdy závislé na státních příspěvcích.
41. Autor Románu o růži ke správnému chování šlechtice ducha uvádí: „Mluv způsobně vždy, vlídně, s klidem, jak k pánům, tak i k drobným lidem, a snaž se dobré slovo říci, když procházíš se po ulici…“ Celou tuhle kulturu, navazující na středověké pojetí rytířství, považoval Scalia za to nejlepší, na co lidé přišli.
42. V případu Fullilove v. Klutznik 448 U.S. 448 (1980) ještě Nejvyšší soud v oblasti affirmative action připustil určité rasové kvóty. Rozhodnutím přijatým v poměru 6 : 3 schválil články, přijaté Kongresem v příslušném předpise (Public Works Employment Act 1977) a povolil vyčlenit 10 % ze zdrojů na veřejné práce pro příslušníky menšin. Předseda Burger ve většinovém stanovisku vyslovil, že pro dosažení cíle, kterým jsou stejné ekonomické příležitosti, je Kongres oprávněn aplikovat také nové techniky, mezi kterými je i limitované použití rasových a etnických kritérií, aby mohlo dojít k nápravě současné situace.
43. Citoval slavnou větu soudce Harlana I ve věci Plessy: „Naše Ústava je barvoslepá a nezná ani netoleruje rozdílné zacházení s občany.“ Také použil názor profesora Bickela (The Morality of Consent), že „rasové kvóty derogují lidskou důstojnost a individualitu “ a dokonce i disent soudce Douglase ve věci DeFunis v. Odegaard 416 U.S. 312 (1974).
44. Podle Kennedyho otcové zakladatelé dobře věděli, že současnost může lidi zaslepit pro vnímání některých pravd a pozdější generace spatří, že zákony, tehdy vnímané jako potřebné a správné, ve skutečnosti slouží jenom k útlaku. Jak Ústava trvá, tak lidé v každé generaci mohou využít jejích principů pro své vlastní hledání větší svobody. K většině se přidala i soudkyně O’Connorová, ovšem jen z toho důvodu, že napadený zákon se vztahoval pouze na homosexuály a nikoliv na heterosexuály; v tom spatřovala nerovnost. Místo práva na soukromí aplikovala analýzu principu stejné ochrany podle čtrnáctého dodatku a test, založený na racionální bázi (equal protection analysis, rational basis test).
45. RING, K. A. Scalia Dissents: Writings of the Supreme Court’s Witiest, Most Outspoken Justice. Washington, D.C.: Regnery Publishing Inc., 2004, s. 7. Skutečností opravdu bylo, že v důsledku kauzy Lawrence byly rychle zneplatněny podobné zákony ve třinácti státech. Z určitého hlediska jsou dopady tohoto případu pro homosexuály podobné jako věc Brown v. Board of Education 347 U.S. 483 (1954) pokud jde o rasovou segregaci. Ještě roku 2003 rozhodl Nejvyšší soud státu Massachusetts, že osoby stejného pohlaví mohou mezi sebou uzavírat sňatky. Ve věci Obergeffel v. Hodges (2015) byly schváleny sňatky osob stejného pohlaví na celonárodní úrovni.
46. Soud konstatoval, že by zákon neměl být namířen na „souhlasící dospělé, jednající v soukromí “. „Tomu nerozumím “, píše Scalia, „jistě konsenzuální sodomie, stejně jako heterosexuální styk, jsou zřídka provozovány na veřejné scéně.“
47. Scalia se také vysmíval větě, že podstatou sňatku je, že dvě osoby mohou společně nalézat různé svobody, jako projevy intimity a spirituality. „Důvěrnosti jsou po svatbě spíše omezovány, než že by expandovaly. Zeptejte se nejbližšího hipíka. Projevy jsou jistě svobodou, ale za dlouho trvajícího manželství také příliš neexpandují.“
48. Není žádných pochyb, že v době přijetí Ústavy byly exekuce lehce mentálně retardovaných běžné a nebyly považovány za kruté a neobvyklé. Pouze zlomek retardovaných, obecně tehdy nazývaných „idiots “, požíval zvláštního stausu. Idioti, stejně jako blázni (lunatics), nedisponovali dostatkem vůle (deficiency in will), což je činilo neschopnými jednat závadně a rozeznat špatné od správného; tedy byli osvobozeni od viny a samozřejmě také od trestu. Bylo jim pouze zabráněno ve volném pohybu: „Going loose, to the terror of the King’s subjects “, s odkazem na Blackstoneovy anglické komentáře, 1769.
49. Scaliu, jako ostatní právní konzervativce, velice iritovala jakákoli argumentace mezinárodním právem či zahraničním právem (use of international law or foreign law) při výkladu americké Ústavy. To dělá třeba soudce Kennedy, jenž je toho názoru, že základní principy lidských práv jsou společné všem lidem na světě, a soudce Breyer, pro posílení přesvědčivosti odůvodnění (persuasive – not binding – authority). Ve zkoumaném případě Scalia vtipným způsobem upozornil na to, že je velmi dobré a Američanům prospěšné nesdílet hned všechny modernistické praktiky „světové komunity“. Třeba i proto mohli starou Evropu dvakrát vytáhnout ze světové války.
50. Odlišné stanovisko zakončil Scalia odkazem na Matthewa Haleho (dílo Pleas of the Crown) s jeho tři století starým popisem tradiční metody common law, která bere ohledy na faktory redukující vinu: „Anglické právo disponuje nejlepší možnou metodou procesu, zaměřenou na zkoumání podstaty daného případu; porotou dvanácti mužů, kteří mohou předkládat svoje konkurující si názory a přísahami svědků, vše pod dozorem a vedením soudce.“
51. Roku 1990 přijal Kongres legislativu, týkající se ochrany fyzicky a mentálně handicapovaných (The American with Disabilities Act, ADA), zakazující diskriminaci těchto lidí v zaměstnání, při poskytování veřejných služeb a ubytování.
52. Scalia dále napsal: „Agilita, síla, rychlost, balanc, bystrost mysli, pevnost nervů, schopnost koncentrace, tyto talenty nejsou distribuovány stejným způsobem….a je uvažováním z Farmy zvířat (its Animal Farm determination) že férovost a ADA vyžadují, aby se každý mohl účastnit hry za tak individualizovaných pravidel, která zaručí, že žádný nedostatek schopností nebude jeho handicapem. Stalo se roku 2001 a všichni si byli nakonec rovni “ (everybody was finally equal; s odkazem na Kurta Vonneguta a Harrisona Bergerona, in: Animal Farm and Related Readings).
53. Jako reakce na reformační protikatolické hnutí se konal v severoitalském Tridentu od roku 1545 téměř dvacet let trvající koncil, který upřesnil katolickou věrouku zaměřením činnosti církve ke spáse člověka a upevnil církevní strukturu. Odlišnost evangelických církví a katolické církve se projevuje i v atmosféře mší. Zatímco u evangelíků s důrazem na niterný prožitek víry, k němuž křesťan nepotřebuje vnější okázalost, klade katolictví na tento efekt nemalý důraz. Tridentská katolická mše v sobě spojuje hudbu, zpěv, slovo, nádheru rouch a gest spolu s bohatostí výzdoby chrámu. Do rozhodnutí Tridentina se pak promítla i nová kulturní atmosféra nastupujícího baroka.
54. Establisment clause prvního dodatku bývá stabilně interpretována tak, že nejen zakazuje Kongresu zřídit nějaké státní náboženství (national church), ale také zakazuje jakoukoli přímou podporu náboženským skupinám a institucím. Nejvyšší soud k této problematice nikdy nezaujal zcela absolutistickou pozici. Klíčovým precedentem v této oblasti se stal případ Lemon v. Kurtzman 403 U.S. 602 (1971). Nejvyšší soud neshledal neústavním, když byly ve městě Pawtucketu, stát Rhode Island o Vánocích městskou správou zřízeny jesličky; upřesnil však, za dodržení jakých pravidel mohou státy poskytnout finanční příspěvky soukromým náboženským školám, aby to nebylo v nesouladu s prvním dodatkem, zakazujícím zavádění nějakého státního náboženství. Soud znovu připomenul, co již vyslovil ve věci Engel v. Vitale 370 U.S. 421 (1962) a doplnil třetí bod do předmětného testu ústavnosti, který je od té doby znám jako tzv. Lemon test: neodporuje Ústavě, pokud zásah sleduje světský cíl (secular legislative purpose), určité náboženství přímo nepodporuje nebo nepotlačuje (neither advances nor inhibits religion) a nespojuje stát nadmíru s nějakým náboženstvím (excessive government entanglement with religion). Třístupňový „Lemon test “ byl v této podobě kritizován některými náboženskými organizacemi a republikánskými prezidenty; zejména Ronald Reagan a George H. W. Bush přímo vyzývali Nejvyšší soud k jeho přeformulování nebo odstranění. Nejvyšší soud k tomu sice nepřistoupil, ale aplikace předmětného testu nebyla nikdy ani zdaleka jednotná. V nemálo případech soud na jeho důsledné uplatnění rezignoval, jindy jej zase poměrně přísně dodržoval. Záleželo na konkrétním složení soudu.
55. Skutková podstata případu byla přitom následující: veřejná škola ve státě Rhode Island dodržovala svoji praxi veřejných modliteb při ceremoniích ukončení střední nebo vyšší školy. Roku 1989 uvítal ředitel školy Lee židovského rabína, aby vyslovil tyto děkovné modlitby. Přitom jej upozornil na doporučení, formulované „Národní křesťanskou a židovskou konferencí“, aby modlitby nebyly nijak sektářské. Rabín tak učinil v obecném poděkování jedinému Bohu. Jedné ze studentek a jejímu otci se to nelíbilo a školu žalovali. Věc skončila až před Nejvyšším soudem.
56. Podle tohoto, dnes již opuštěného, pravidla bylo kriminálníkům umožněno vyhnout se trestu, pokud alespoň jeden psychiatr dosvědčil, že trestný čin byl spáchán v důsledku mentálního onemocnění nebo defektu.
57. V řeči „Společné křesťanské dobro“ na Gregorian University v Římě kritizoval opouštění křesťanských ctností u vlád, které to nahrazují státem blahobytu (welfare state). Kapitalismus je přitom mnohem více závislý na křesťanství, protože se realizuje důstojností, službou a charitou. Bohatý je zrovna tak schopný ctností jako chudý. Copak má, jak se zdá z názorů levicových vlád, jen socialismus monopol na ctnosti?
58. Katolická církev před druhým vatikánským koncilem lpěla na tom, aby byla vyslovována správná slova a aby mše byla sloužena korektně. Šlo zejména o slova: číst breviář a odříkávat správné latinské formule. Všechno to bylo trochu mnohomluvné, příliš levé poloviny mozku, ovládající třídící, analytické a abstraktní myšlení. Pravá polovina mozku naproti tomu myslí spíše v obrazech, symbolech a je zaměřena více synteticky; k tomu v duchu Tridentu sloužila vnější krása a okázalost chrámu. K tomu WINK, W. Bibelarbeit – ein Praxisbuch für Theologen und Laien. Stuttgart, 1982. Základem středověkého vědění bylo „první umění trivia“, což byla „gramatika“. Jejím účelem bylo pochopit básníky a historiky a naučit se správně hovořit a psát; to nebylo nazýváno schopností či znalostí věci v současném slova smyslu, ale uměním, jak jej chápal středověk, tedy zejména darem od Boha, spojeným s odpovědností za darované. I do celkového tvaru gotické katedrály, hlavního centra té doby, se promítala myšlenka rovnosti všech lidí před Bohem. Presbytář s hlavním oltářem je na úrovni podlahy hlavní lodě (na rozdíl od románské baziliky) a kněz je tak postaven na stejné místo, jako prostý věřící. Uvádím to, protože vrcholně středověký svět Scalia miloval, a také tehdejší rytířskou kulturu, kladoucí důraz na zbožnost, statečnost, ochranu slabších, a vůbec správné chování, určované přesnými pravidly, v nichž se sice odrážela hierarchie feudální společnosti, ale rovněž pokora, která jako základní hodnota nedovolovala nikomu vyvyšovat se.
59. Taft udělal nesmírně mnoho pro Nejvyšší soud. Považoval funkci u tohoto soudu za více než prezidentství. Když byl jmenován jeho předsedou, a zůstal jím po celou dobu slunečných dvacátých let 20. století, vyslovil: „že jsem byl kdysi prezidentem Spojených států, na to jsem už zapomněl. Nyní jsem tam, kde mám být a kde jsem chtěl vždy být “. Jeho styky, inteligence a pochopení role Nejvyššího soudu v americkém ústavním systému, které soudu pomohlo k větší efektivitě, to vše je stále nedostatečně doceněno. Scalia to ovšem věděl lépe než mnozí oficiální historici.