Should the Risk of Abusing a Constitutional Tool Affect Constitutional Interpretation?
Czech original: Má riziko zneužití ústavního institutu ovlivňovat ústavněprávní interpretaci?
Examples from around the world demonstrate that constitutional tools can be abused to achieve anti-constitutional goals – avoiding accountability, limiting political competition and silencing public de¬bate. Constitutional interpretation is one possible way to increase constitutional resilience against abuse. Yet, considerations about abuse shall not trump all other regards. Such considerations must be integrated in the process of constitutional interpretation in a way that minimizes dangers of purely intuitive and prag¬matic approaches, weaknesses of judicial consequentialist reasoning (low institutional capacity to forecast future consequences) and risks of judicial self-aggrandizement. This article puts forth an approach which aims to respond to the challenge of constitutional abuse while avoiding the mentioned weaknesses. I explain the constitutional relevance of the risk of abusing constitutional tools, link considerations about abuse to a spe¬cific normative standard (purposiveness of a constitution) and integrate them within the teleological meth¬od of constitutional interpretation. Subsequently, I introduce the abuse-risk test to provide a structured and transparent way of reasoning about the risk of abuse. It consists of three steps: (1) assessing the probability of abuse, (2) assessing the seriousness of abuse, and (3) considering trade-offs. I illustrate the test on the examples of strategic lawsuit against public participation (SLAPP) and of abusing constitutional identity in EU law.
Czech original: Příklady ze světa ukazují, že ústavní instituty lze zneužít k účelům rozporným s ústavními cíli k vyhnutí se odpovědnosti, omezení politické soutěže či umlčení veřejné debaty. Ústavněprávní interpretace představuje možný nástroj pro zvyšování odolnosti ústavy proti budoucímu zneužití. Riziko zneužití však
není trumfem, který má automaticky přebít veškeré ostatní úvahy při výkladu. Zvažování zneužitelnosti je třeba začlenit do procesu ústavní interpretace tak, aby bylo minimalizováno nebezpečí čistě intuitivního a pragmatického přístupu (nepředvídatelnost a prostor pro svévoli), slabiny konsekvencionalistických úvah soudů (nízká institucionální kapacita k odhadování budoucích následků), jakož i riziko soudcovského posilování
vlastní moci. V tomto článku navrhuji přístup, který se snaží účinně reagovat na výzvu ústavního zneužívání a současně se vyvarovat zmíněných slabin. Vysvětluji ústavní relevanci rizika zneužití ústavního institutu, vztahuji úvahy o zneužitelnosti ke konkrétnímu normativnímu standardu (účelnost ústavy) a integruji je do kontextu metody teleologického výkladu. Prostřednictvím nového testu zneužitelnosti ústavního institutu pak poskytuji rámec pro strukturovanější a transparentnější argumentaci k riziku zneužití v konkrétním
případě. Test se skládá se ze tří kroků: 1) posouzení pravděpodobnosti zneužití, 2) závažnosti zneužití a 3) zvážení protichůdných zájmů. Kroky testu ilustruji na příkladech strategických žalob proti účasti veřejnosti (SLAPP) a zneužívání ústavní identity v unijním ústavním právu.