www.ilaw.cas.cz/kritickepravo

Home/Subsidiarity

 
Subsidiarity and Its Discontents

Subsidiarity is a widely applicable concept. It has been referred to in various ways for several fields of law and it assumes different functions in each area of law. The principle is increasingly referred to by current human rights scholarship, as a tool to address some of the current problems prevailing in the implementation of the European Convention on Human rights. And whereas most scholars agree that the principle should apply in human rights law, there is still much difference as to the exact scope and field of application of this principle.
The Colloquium aims to examine the various forms subsidiarity in different fields of national and international human rights law. We also welcome critical and theoretical analysis of the concepts underlying the principle. The Colloquium will assess whether subsidiarity is really able to provide an adequate answer to the current challenges the European polity faces.

Date: December 18, 2013
Venue: Centre for Law and Public Affairs, Institute of State and Law, Národní 18, Praha 1

For registration please contact Petr Agha at petr.agha@centrum.cz

Zpráva z konference
 
Dne 18. prosince 2013 se na půdě Ústavu státu a práva konala již druhá  konference organizovaná společně s Centre for Law and Cosmopolitan Values, které je součástí Právnické fakulty Antverpské univerzity, v rámci projektu „Evropský soud pro lidská práva jako základ evropské identity - dialog mezi „starou“ a "novou" Evropou“. Téma konference (subsidiarita) bylo zvoleno záměrně, neboť tento koncept je používán Evropským soudem pro lidská práva, který mu dává konkrétnější podobu ve své doktríně margin of appreciation.
Konferenci zahájil George Pavlakos z antverpského Centra. Jeho keyonote speech přednesená z pozic současné analytické právní filozofie se zaměřila v zásadě na to, jaké mohou být požadavky na normativní koncepci donucení na nadnárodní či mezinárodní úrovni a jakou roli pak v takové koncepci hraje subsidiarita. Základní premisou jeho úvahy bylo to, že právní regulace má být ospravedlněna a podle typu ospravedlnění se můžeme zabývat otázkou, která úroveň vládnutí (level of governance) je nejvhodnější pro vytvoření takovéhoto ospravedlnění. Zatímco většinou nepochybujeme o ospravedlnitelnosti právní regulace a donucení na vnitrostátní úrovni (typicky díky demokratické legitimitě spolu s obsahovou legitimitou, typicky v dodržování a ochraně lidských práv), mnozí mají pochybnosti o ospravedlnitelnosti na úrovni nadnárodní či mezinárodní. Vycházeje z normativních teorií rozpracovávajících problém právní autority na vnitrostátní úrovni (především Hart) postuloval Pavlakos problém, zda je tato teorie přenositelná i do oblasti nadnárodních a mezinárodních vztahů. Ve své úvaze rozlišil „místo“ právní povinnosti (site of legal obligation), tedy to, kde obvykle nacházíme zdroj povinnosti (což je dáno třeba hartovským pravidlem uznání) a „rozsah“ právní povinnosti (scope of legal obligation), tedy to, na co či spíše koho se povinnost vztahuje, přičemž třeba u Harta je jasné, že „místo“ v posledku určuje „rozsah“.
Pavlakos se pokusil na celý problém nahlédnout, obrazně řečeno, „z druhé strany“, tedy z toho, že „rozsah“ bude v posledku určovat „místo“. Představil koncepci „proto-politického“ společenství postaveného na sociabilitě (nejde tedy o nějaký hobbesovský přirozený stav, k němuž připodobňují mezinárodní vztahy někteří autoři), v níž dosud není ustaveno hartovské pravidlo uznání, přičemž tato koncepce by podle jeho názoru mohla vystihovat současné mezinárodní vztahy. V tomto „proto-politickém“ společenství jsou však již přítomny sociální fakty donucení (coercive actions), které členové tohoto společenství vykonávají vůči sobě navzájem. Podle Pavlakose tito aktéři se díky tomu ocitají v situaci, kdy mezi sebou recipročně uplatňují nároky, ospravedlňující jejich vzájemné donucovací kroky (reciprocal justificatory claims). Díky jejich recipročním normativním nárokům je dle Pavlakose možné ustavit jakousi normativní koncepci donucení (normative conception of coercion) i uvnitř takového společenství, kde je hartovské pravidlo uznání nepřítomné. Taková koncepce je v podstatě postavena na kantovské etice – jestliže vůči sobě navzájem aktéři aplikují donucovací kroky, musí zároveň vznikat nutnost ospravedlnění těchto kroků z pozice druhé osoby (second-person justification), přičemž na tomto ospravedlnění chce Pavlakos postavit onu normativní koncepci donucení. Nejde tedy o nějakou koncepci donucení, která by se opírala o pouhé sociální fakty donucení, ale o koncepci normativní, která však nevychází z nějakého obecně sdíleného pravidla uznání, ale naopak vychází z recipročních nároků na ospravedlnění donucovacích kroků – „rozsah“ povinnosti jaksi „předchází“ ustavení „místa“ povinnosti. Takovou koncepci přitom považuje za nutný analytický základ pro rozvinutí a ospravedlnění nároků, které na pravidla regulující vztahy uvnitř mezinárodního společenství vznášejí především představitelé teorie tzv. global justice.
 Subsidiarita pak v tomto normativním rámci „proto-politického“ společenství může hrát různou roli: Podle Pavlakose může buď docházet k omezování „rozsahu“ povinnosti, tedy vlastně k minimalizaci toho, co a po kom může být v rámci „proto-politického“ společenství požadováno, anebo může být užita k posílení této normativní koncepce donucení tak, že bude na jedné straně posilovat vzájemné povinnosti mezi členy společenství, ale současně bránit nějakému zacházení s lidmi, které je z principiálního hlediska nepřijatelné (např. porušování lidských práv).
Po diskusi, která se soustředila např. na to, jak představu tohoto „proto-politického“ společenství připodobnit třeba lockovskému přirozenému stavu nebo jak souvisí s teorií Thomase Nagela o globální spravedlnosti, byla zahájena první část konference, které předsedal Jan Komárek z London School of Economics. Jako první vystoupil Marco Goldoni z University of Glasgow. Ve svém příspěvku se zaměřil na otázku možného neefektivního využívání principu subsidiarity (tak, jak je pojímán v právu EU) soudní mocí uvnitř EU (tedy především Evropským soudním dvorem). Goldoni tuto neefektivitu demonstroval na tom, jak byla kritéria ESD vyslovená v jeho známých rozhodnutích Laval  a Viking  (problém rovnováhy mezi svobodou odborového sdružování a volným pohybem služeb) „přetavena“ politickými orgány EU do podoby návrhu tzv. nařízení Monti II.  Princip subsidiarity v případě návrhu tohoto nařízení aplikovaly členské státy (resp. jejich parlamenty), když nařízení Monti II odmítly. Vezmeme-li vedle toho v úvahu velmi omezený prostor, který subsidiaritě věnuje ve své rozhodovací praxi ESD, nabízí se dle Goldoniho otázka, zda nikoli právní, ale naopak právě sféra politického rozhodování není vhodnějším „fórem“ pro aplikaci principu subsidiarity, přičemž se zamyslel nad možnými důsledky takovéhoto „politického“ přístupu k otázce subsidiarity.
Po diskusi, která se vedla především o místo subsidiarity v právnickém diskursu, vystoupil Michal Šejvl z Ústavu státu a práva. Ve svém příspěvku se pokusil poukázat na dvojí napětí, k němuž podle jeho názoru dochází při aplikaci lidských práv v Evropě. První napětí vidí v tom, že ačkoli Evropský soud pro lidská práva omezuje uplatňování doktríny margin of appreciation a naopak projevuje tendenci chránit lidská práva dříve omezovaných sexuálních menšin (homosexuálové, transsexuálové), přesto dle jeho názoru není vstřícný k požadavku na ochranu lidských práv těch „skutečných druhých“, za něž považuje ty, kteří nevytvářejí pro svou neredukovatelnou singularitu žádnou menšinu požadující uznání svých práv – toto demonstroval na rozhodnutí ESLP ve věci Stübing proti Německu  týkající se kriminalizace incestu. Druhé napětí pak spatřuje v tom, že zatímco ESLP postupně posiluje ochranu práv např. sexuálních menšin, zároveň uvnitř Rady Evropy nedochází k posilování především hospodářských a sociálních práv, které by byly podle jeho názoru při současné hospodářské vyspělosti Evropy možno zajistit i pro velkou část jejích obyvatel.
Po diskusi týkající se především rozhodnutí ve věci Stübing vystoupil Petr Agha z Ústavu státu a práva s příspěvkem, který se soustředil zejména na roli ESLP v kontextu post-národní Evropy a na roli, jakou při formulování obsahu a rozsahu konkrétních práv obsažených v Evropské úmluvě o lidských právech hrají právě jednotlivé stížnosti, které jednak odrážejí vývoj a potřeby Evropy, a v druhé fázi slouží jako diskurzivní prostor, ve kterém, na pozadí historicky sdílených hodnot, dochází k nové formulaci zásad společného soužití, ve kterém Soud nevystupuje jako autoritativní rozhodce, ale jako jeden z partnerů trialogu (Soud – stát – jednotlivec).
Pavel Hamerník z Ústavu státu a práva navázal na své vystoupení na antverpské konferenci z minulého roku, kde se pokusil podrobněji rozvinout aplikaci judikatury týkající se zákazu nucené práce v Evropské úmluvě o lidských právech  pro oblast sportovního práva, přičemž představil i fiktivní případ fiktivního hokejového týmu na historicky prvním mistrovství světa v ledním hokeji, které se konalo v rámci olympiády v Antverpách r. 1920.
Po přestávce zahájil druhou část konference, které předsedal George Pavlakos, Triantafyllos Gkouvas z antverpského Centra, jenž ukázal z pozic analytické filozofie, jak je vůbec možné konstruovat ospravedlnitelné donucení. V závěru zakončil svůj příspěvek tím, že pokud má být donucení nějak ospravedlnitelné, pak v posledku není důvodu rozlišovat mezi morálními a právními povinnostmi.
Hana Müllerová ve svém příspěvku provedla analýzu několika rozhodnutí ESLP týkajících se práva na ochranu životního prostředí,  které sice v Evropské úmluvě není zakotveno přímo, ale lze jej chránit nepřímo skrze ochranu jiných práv. Došla přitom k zajímavým závěrům: ESLP podle ní uplatňuje doktrínu margin of appreciation v případech týkajících se práva na ochranu životního prostřed především v procedurálních otázkách, zatímco otázky obsahové spíše ponechává stranou. Podle Müllerové to vede k zajímavé situaci, kdy státy, které podniknou kroky k ochraně životního prostředí, které se z nějakých důvodů nepodaří dokončit, jsou Soudem odsuzovány za porušení práv, která jednotlivcům již vznikla v důsledku těchto kroků, zatímco státy, které takové kroky nepodnikají, se mohou cítit „bezpečně“ ve vztahu k Soudu.
Konferenci zakončil svým příspěvkem Atabong Tamo z antverpského Centra. Tamo se především zamyslel nad tím, jak by bylo možné dovodit odpovědnost právnických osob (především nadnárodních korporací) za protiprávní jednání, kterých se dopustily, v mezinárodním právu, když současné mezinárodní právo v zásadě neuznává to, že by tyto korporace byly subjekty mezinárodního práva. Podle Tama se máme nad problémem odpovědnosti korporací zamyslet nikoli jako nad důsledkem jejich případné právní subjektivity, ale naopak z toho, že tyto korporace produkují škodlivé následky, máme dovodit jejich právní odpovědnost (a případnou subjektivitu). Protože nadnárodní korporace nemohou uzavírat třeba mezinárodní smlouvy a tedy nemohou být odpovědni za jejich nedodržování, připadá u těchto korporací v úvahu „pouze“ jejich odpovědnost za porušování norem ius cogens mezinárodního práva. Ačkoli nejen dle Tama je nejasné, které normy spadají do ius cogens, přesto dovození takové odpovědnosti nadnárodních korporací přínosné.
Ačkoli účastníci konference vystupovali z velmi odlišných teoretických pozic i se zaměřovali na různé problematiky, zejména diskuse ukazovaly, že můžeme nacházet společná témata i jiné „styčné plochy“. Nezbývá než poděkovat organizátorům konference, především Petrovi Aghovi, a těšit se na příští podobná setkání.
 

Programme:
 
10:00 – 11:00
Keynote
TBA - George Pavlakos
 
11:00 – 13:00
Chair: Jan Komarek

Subsidiarity Review: Political, not Legal – Marco Goldoni
This paper puts forward a normative argument in support of a political (and not legal) control of the application of subsidiarity. This is advocated in light, first, of the failure of the judicial branch to actually implement the principle of subsidiarity in the EU. But it also claims that when political institutions review the application of subsidiarity they should use a political kind of reasoning and not a strictly legalistic one. The paper takes up the case of the rejection of the Monti II regulation in order to show what the advantages of a political interpretation of subsidiarity review are and to criticise the main legal interpretations of the same principle. Finally, it is proposed that subsidiarity review could be used as a tool for national political institutions to protect so-called constitutional essentials.
 
Human Rights of the “Others“ and Human Rights of Us – Michal Šejvl
There is a discernible trend in the case law of the European Court of Human Rights (approx. from the beginning of 2000s) towards the increasing protection of many minorities (e.g. transsexuals after Goodwin v. UK, homosexuals after EB v. France etc.). Far from being general, this trend suggests that many minorities that were interpreted as the “Others” before are now gaining the protection of rights connected with their “otherness”. In the first part of my presentation I would like to argue that there are still some “true” “Others” that cannot fit into the standards of Court’s protection, the Court decision in the case Stübing v. Germany being an example. The second part of the presentation is about protection of rights that are not covered directly by the European Convention- social and economic rights protected by the European Social Charter. These rights have potentially greater social impact on the majority population and the position of Czech Republic towards the European Charter rights will be presented as an example of “sidelining” or even “neglecting” these rights.
 
The Death of the Court – Petr Agha
Traditionally the Court and the Convention are considered to be safety nets under the national legal systems. The Strasbourg system is perceived as mechanism that steps in (from above) when universal values, in the form of human rights, have been broken down or threatened by the actions of a State. For this reason, human rights are subject to judicial protection, and transferred out of the precarious and partisan realm of politics into the categorically separate and apolitical judicial world of principle where they can be preserved from the dilution or damage of everyday politics. The problem with this approach is that human rights cannot stand on its own: there is something missing in the self-explanatory notion of universal human rights. The basic thesis of this chapter is that every universal (legal) order (or every order of explicit normativity) has to rely on a complex “reflexive” network of mutual understandings which tell us how are we to relate to the explicit norms, how are we to apply them. This reflexive network is created and sustained by politics. The MoA is an intrinsic part of this interplay, between universal rights and particular circumstances, which takes place against the backdrop of shared frames of reference articulated in the political life of the polis and which in turn inform how the Convention rights are to be applied.
 
Forced and Compulsory Labor in the Case Law of European Courts - Pavel Hamernik
The case-law related to so called forced and compulsory labor surprisingly relates to many relationships created by contract within an autonomous sector. Global sports law has produced some of the claims and is an excellent lab for research how non-state actors’ highly regulated network reminds the state system with public law flavor of executive, legislative and judicial branches, including powerful enforcement. When it comes to judicial review by the ordinary courts, the network is tested in the light of general law sources with various results deserving the attention. The contribution will not be exclusively presenting sports environment but it will cover also other areas, nevertheless the sports sector is a model of fragmental horizons where autonomy is tested in relation to freedoms of individuals.
 
13:30 – 15:00
Chair: George Pavlakos

Legal Truth Without Legal Facts: Between Quantification and Truthmaking - Triantafyllos Gkouvas
Does our talk about the constitution of legal norms necessitate the inclusion of legal norms in our ontological inventory? Or, put in a slightly different way, do legal utterances expressing true legal propositions necessitate the existence of legal facts as their truthmakers? The problem hinted at by these questions is not peculiar of law, or so I shall argue. It is a local manifestation of a broader problem arising at the intersection of social ontology and truthmaker theory. In precisely the same spirit, one can ask whether talk of statues forces us to make existential facts about statues or essentialist facts about “statue-hood” part of our truthmaker commitments. My intention is to provide a negative answer to the legal version of the question in the hope, nevertheless, that the same strategy can lend some support to those who are wary of inflationary approaches to the ontology of ordinary objects and social artifacts. The argument I aim to advance is more modest than first impression may suggest in the sense that it purports to limit its scope to objects that seem to stand in relations of material or abstract constitution. In its downsized version, the same question can be articulated as whether propositions of the form “A constitutes B” require the positing of existential facts about Bs as their truthmakers or whether metaphysically more fundamental facts can assume the role of a truthmaker without rendering our talk of constitutionally related objects nonsensical. If the latter response can be shown to point to a plausible solution, it could make more attractive a more concessive answer to the question of how such objects, alike in so many ways, nonetheless manage to fall under different sortals, or have different modal properties. The idea is roughly that whereas vindicating the difference in the modal and sortal profiles of constitutionally related objects remains a venerable task which carries implications for one’s ontological commitments—to the existence of one or more spatiotemporally coincident objects—it has no implications for what a correct account of the truthmakers of constitutional claims should be like.
This way of disassociating one’s ontological from one’s truthmaker commitments helps explain why quantificational claims in metaphysics are not ipso facto translatable into assertions of candidate truthmakers, at least, in the sense of what is more fundamental than what. To this effect, I shall employ Jonathan Schaffer’s distinction between the roles ascribed to a theory’s existential and truthmaker commitments with a view to casting in a better light the concerns raised by philosophers like John Heil and Heather Dyke about the methodological pitfalls of doing ontology via studying language.
 
Principle of subsidiarity in the environmental jurisprudence of the ECHR: mixing the 'margin of appreciation' with 'fair balance' to get the right potion for the European environment? - Hana Müllerová
In the ECHR´s environmental case-law, the margin-of-appreciation doctrine seems to be the most noticeable manifestation of the principle of subsidiarity. The Court started to join the idea of making environmental policies with a wide margin of appreciation of State parties in the early 1990s and since then, its environmental jurisprudence has been working on the assumption that it is not for the Court to substitute for the assessment of the national authorities of what might be the best policy in this difficult sphere. State parties may enjoy a wide margin of appreciation in that field on the condition that they succeed in striking a fair balance between the interest of the community and the effective enjoyment of the individual´s rights guaranteed in the Convention. As the communities´ interests are often of an economic character, applying the principles mentioned may lead to collisions and questionable decisions.
 
The significance of Enforceability on the attribution of Corporate Responsibility in International Law - Atabong Tamo
While positivists, portray multinationals as non-state actors with less relevance (in terms of direct responsibility) to international law, a more progressive interpretation of human rights law will suggest that they can or are capable of violating certain human rights standards and therefore ought to shoulder some global (legal) responsibilities. In this paper I defend another account of corporate international responsibility – that which revolves around the significance of ‘enforceability’, on the attribution of responsibility and its subsequent impact on enforcement. In view of this, I will undertake a theoretical inquiry on what will take for a multinational to be a responsible global actor and under which normative domains this is grounded. I will clarify or resolve (at least) some of the doubts which traditionally confront lawyers such as construing multinationals as subjects or agents having personality under international law.